Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB

A. Einführung

Der Oberbegriff des Rechtfertigenden Notstands setzt sich mit solchen Gefahren auseinander, die keine menschlichen Angriffe i.S.d. § 32 StGB darstellen. Nach § 32 StGB ist in der Fallbearbeitung daher auch an die anderen Rechtfertigungsgründe zu denken. Bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen, gestatten alle Rechtfertigungsgründe die Vornahme von Rechtsgutsverletzungen. Weil die Rechtsgutsverletzungen gestattet werden, also nicht rechtswidrig erfolgen, ist der von ihnen Betroffene zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet.

 

B. Rechtfertigender Notstand, § 34 StGB

Das Zivilrecht statuiert Rechtfertigungsgründe, die gegenüber § 34 StGB spezieller sind. Dabei handelt es sich um den defensiven Notstand gem. § 228 BGB und den aggressiven Notstand gem. § 904 BGB.

Im Kern geht es bei dem Rechtfertigenden Notstand i.S.d. §§ 228, 904 BGB und § 34 StGB um das Prinzip des überwiegenden Interesses. In den entsprechenden Fallkonstellationen ist auch an die vorrangigen § 193 StGB und § 218a StGB zu denken. Ein Verstoß gegen ein normiertes Verbot wird ausnahmsweise erlaubt, um einen Schaden zu verhindern, dessen Hinnahme für die Rechtsordnung schwerer zu ertragen wäre als die Folgen des ursprünglichen Verstoßes. Soweit es sich nicht um die Begehung eines abstrakten Gefährdungsdelikts handelt, sondern Individualrechtsgüter verletzt werden, erscheint eine Legitimation problematisch. Mit welcher Berechtigung kann dem Opfer der Notstandstat die Pflicht auferlegt werden, entsprechende Beeinträchtigungen widerstandslos hinzunehmen? Für die Antwort ist hinsichtlich den Grundtypen des rechtfertigenden Notstandes zu differenzieren: Auf der einen Seite steht der aggressive Notstand, bei dem der Täter zur Abwendung einer Gefahr beliebiger Herkunft in die Rechtsgüter eines Unbeteiligten eingreift. Auf der anderen Seite steht der Defensivnotstand, bei dem die Notstandsgefahr aus der Sphäre desjenigen stammt, in dessen Rechtsgüter bei der Notstandstat eingegriffen wird. Diese Differenzierung wirkt sich auf das Ausmaß der Beeinträchtigungen aus, die dem Inhaber des von der Notstandshandlung negativ betroffenen Eingriffsguts zugemutet werden kann.

Bei § 34 StGB handelt es sich um einen Auffangtatbestand der zum Tragen kommt, wenn andere Rechtfertigungsgründe nicht greifen. An ihn ist insbesondere dann zu denken, wenn kein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff i.S.d. § 32 StGB vorliegt. § 34 StGB ist jedoch auch neben § 32 StGB anwendbar.

Die strafrechtliche Regelung des § 34 StGB differenziert nicht zwischen aggressivem und defensivem Notstand. Der Wortlaut des Gesetzes hat primär den aggressiven Notstand i.S.d. § 904 BGB im Blick. Dies zeigen die Maßstäbe der Interessenabwägung: Das „geschützte Interesse“, auf dessen Bewahrung die Notstandstat zielt, muss das beeinträchtigte Interesse, in das der Notstandstäter eingreift, wesentlich überwiegen, was bei Eingriffen in Rechtsgüter Unbeteiligter angemessen erscheint. § 34 StGB ist auch auf Konstellationen des Defensivnotstands anwendbar, wobei sich die Maßstäbe zu Lasten desjenigen verschieben, in dessen Sphäre die Gefahrenquelle ihren Ursprung hat.

Beispiel: Autofahrer Dennis wurde von einem anderen Fahrzeug gerammt, ist dadurch auf glatter Fahrbahn ins Schleudern geraten und rutscht auf Rollstuhlfahren Rainer zu, der weder selbst noch mit fremder Hilfe schnell genug aus dem Gefahrenbereich entkommen kann. Die einzige Möglichkeit, eine für Rainer lebensgefährliche Kollision zu vermeiden, besteht darin, dass Lkw-Fahrer Lukas aus einer Straßenseite vorfährt und das außer Kontrolle geratene Fahrzeug von Dennis von der Straße rammt, wobei es eine Böschung hinunterkippt. Die Verletzungsgefahren für Dennis sind dabei nicht so groß wie für Rainer, sie sind aber doch erheblich.

Wäre Dennis ein Unbeteiligter, käme eine Rechtfertigung nach § 34 StGB nicht in Betracht: nach dem Gewicht der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren ergibt sich zwar ein Überwiegen für Rainer – weil neben der Gesundheit auch sein Leben in Gefahr ist und die Gefahr größer ist als bei Dennis. Für ein wesentliches Überwiegen genügt dies nicht, denn ein solches ist gegenüber dem Interesse Außenstehender, von schwerwiegenden Körperverletzungen verschont zu bleiben, grundsätzlich ausgeschlossen.

Dennis ist zwar unverschuldet in die Situation geraten, tritt aber als Bestandteil der Gefahrenquelle in Erscheinung. Dies kann in die Interessenabwägung einbezogen werden. Die Abwägungsklausel in § 34 S.1 StGB ist für weitere Umstände offen, zu denen insbesondere die Herkunft der Gefahr zählt. Namentlich stellt sie auf den Rang der betroffenen Rechtsgüter und den Grad der ihnen drohenden Gefahren ab. Auch die Angemessenheit eines Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit kann man unter diesen Umständen nicht mehr grundsätzlich verneinen. Lukas ist nach § 34 StGB gerechtfertigt.

 

I. Notstandslage

Die Notstandslage („in einer gegenwärtigen […] Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut“, § 34 S. 1 StGB) erfordert eine gegenwärtige Gefahr für ein beliebiges Rechtsgut des Notstandstäters oder eines Dritten. Die in § 34 Abs. 1 S. 1 StGB aufgelisteten Rechtsgüter sind lediglich beispielhaft.

Es ist nicht erforderlich, dass es sich um ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut handelt. Anders als bei § 32 StGB werden auch Rechtsgüter der Allgemeinheit einbezogen. Bei diesen müssen im Rahmen der Interessenabwägung besonders strenge Maßstäbe angelegt und der grundsätzliche Vorrang staatlicher Abhilfemaßnahmen beachtet werden. Die Anwendung von § 34 StGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täte die Gefahr selbst verschuldet hat. Sein Verschulden ist im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Lasten zu berücksichtigen.

Die Gefahr beschreibt einen Zustand, in dem nach en konkreten Umständen der Eintritt des Schadens ernstlich zu erwarten ist.

Weiter muss die Gefahr gegenwärtig sein. Diese ist weiter zu verstehen als die Gegenwärtigkeit des Angriffs i.R.d. § 32 StGB. Sie liegt nicht erst dann vor, wenn der Eintritt des Schadens zeitlich unmittelbar bevorsteht, sondern schon dann, wenn alsbald Maßnahmen ergriffen werden müssen, um den Schadenseintritt noch zuverlässig verhindern zu können. Die Gefahr ist also gegenwärtig, wenn die Gefahr in nächster Zeit in einen Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrmaßnahmen führt. Dabei ist auf ein Prognoseurteil eines sachkundigen Beobachters abzustellen.

Beispiel: Der Inhaber einer Gaststätte hört, wie sich fünf Gäste verabreden, ihn nach Ende ihrer Mahlzeit zu überfallen. Er ist dem Angriff nicht gewachsen und kann nicht rechtzeitig Hilfe herbeiholen. Deshalb muss er bereits jetzt Maßnahmen ergreifen, um den Überfall zu entgehen. Damit liegt eine gegenwärtige Gefahr (aber noch kein gegenwärtiger Angriff) vor, die eine Notstandslage begründet.

Auch eine Dauergefahr ist gegenwärtig. Dabei besteht eine permanente Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die in der Zukunft, vielleicht auch schon in nächsten Augenblick in einen Schaden umschlagen kann.

 

II. Notstandshandlung

Liegt eine Notstandslage vor, ist zu prüfen, ob die Gefahr nicht anders abgewendet werden kann.

 

1. Erforderlichkeit

Diese Formulierung entspricht der Voraussetzung der Erforderlichkeit im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB. Die Notstandshandlung muss zur Erfolgsabwendung geeignet und das relativ mildeste Mittel sein.

Zunächst muss die Tat geeignet sein, die Gefahr abzuwenden. Dies meint keine Sicherheit und es wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, dass sich die Maßnahme am Ende als vergeblich erweist. Zur Rettung hochrangiger Rechtsgüter aus erheblichen Gefahren, dürfen in Ermangelung besserer Alternativen auch bewusst unsichere Rettungsmaßnahmen ergriffen werden, wenn sie aus ex ante Sicht immerhin eine vernünftige Chance eröffnen.

Unter mehreren tatbestandsmäßigen Alternativen, die mit unterschiedlicher Eingriffsintensität verbunden sind, muss die Notstandshandlung das relativ mildeste Mittel darstellen. Erscheinen mehrere Handlungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Geeignetheit und der durch sie bewirkten Rechtsgutsverletzungen völlig gleichwertig, kann sich der Notstandstäter für eine Maßnahme entscheiden.

Problematisch sind Fälle, in denen es ein milderes Mittel gibt, das hinsichtlich des Rettungserfolgs mit größeren Unsicherheiten verbunden ist. Dann hat eine Interessenabwägung zu erfolgen (s.u. 2.).

Beispiel: Der angetrunkene Arzt hat die Möglichkeit den Schwerverletzen langsam oder in normalem Tempo in die Klinik zu bringen. Die Zulässigkeit der schnelleren Fahrt ist eine Frage der Interessenabwägung, d.h. ist es zu prüfen, ob der Zeitgewinn für die Überlebenschancen des S so bedeutsam erscheint, dass er die Eingehung des zusätzlichen Risikos für Dritte rechtfertigt, das mit der höheren Geschwindigkeit verbunden ist.

 

2. Interessenabwägung

§ 34 StGB erfordert die Abwägung, ob das geschützte Interesse, das die Notstandstat zu bewahren abzielt, das durch die Notstandshandlung beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegt. Es erfordert also nicht ein bloß einfaches Überwiegen, sondern ein qualifiziertes Überwiegen. Häufig scheitert die Rechtfertigung nach § 34 StGB an dieser Voraussetzung. Zu berücksichtigen sind alle Gesichtspunkte, die man für oder gegen die Schutzwürdigkeit der betroffenen Rechtsgüter anführen kann. Es findet keine reine Güterabwägung, sondern eine umfassende Interessenabwägung statt.

Zunächst sind die von der Notstandsmaßnahme unmittelbar oder mittelbar betroffenen Rechtsgüter abzuwägen. Hierbei ist der Rang der betroffenen Rechtsgüter zu bestimmen. Hinsichtlich des Rangs der geschützten Rechtsgüter ist bei Individualrechtsgütern folgende Reihenfolge festzustellen: Leben, Gesundheit, persönliche Freiheit, sonstige Persönlichkeitswerte und letztlich Sachgüter. Rechtsgüter der Allgemeinheit können nicht pauschal hierarchisch angeordnet werden.

Weiter ist der Grad der den Rechtsgütern drohenden Gefahren zu bestimmen. Der Grad der drohenden Gefahren erfasst das Ausmaß möglicher Beeinträchtigungen und die Wahrscheinlichkeit des tatsächlichen Schadenseintritts. Unter dem letzteren Punkt kann das Interesse am Schutz eines Rechtsguts, das abstrakt einen niedrigeren Rang hat, das Interesse am Schutz eines abstrakt höherwertigen Rechtsguts wesentlich überwiegen. Z.B. Kurzfristige Freiheitsberaubung zur Verhinderung eines hohen Sachschadens.

Bedeutender ist i.R.d. § 34 StGB die Schaffung abstrakter Lebensgefahren für Dritte, bspw. die Inkaufnahme abstrakter Gefährdungen zur Verhinderung eines wirklich oder vermeintlich größeren Übels wie bei der Übertretung von Verkehrsregeln: Überfahren der Roten Ampel zur Vermeidung eines Auffahrunfalls, Trunkenheitsfahrt um einen Schwerverletzten in die Klinik zu bringen. § 34 StGB greift in diesen Fällen auch dann rechtfertigend ein, wenn es infolge einer Verkettung unglücklicher Umstände tatsächlich zu einem Unfall mit entsprechenden Folgen kommt. Dies gilt aber nur, wenn der Notstandstäter sich so verhalten hat, dass mit einer konkreten Gefährdung von Leib und Leben unbeteiligter nach menschlichem Ermessen nicht zu rechnen war und sich die Situation durch einen außergewöhnlichen Zufall zugespitzt hat.

Beispiel: Franz, der im Notstand die rote Ampel überfahren hat, ist vorsichtig an die Kreuzung herangefahren und hat sich vergewissert, dass kein anderes Fahrzeug die Straße kreuzt. Er hat jedoch den Radfahrer übersehen, weil dieser bei Nacht dunkel gekleidet, mit hoher Geschwindigkeit und ohne Licht auf die Kreuzung zugefahren ist. Der eingetretene Tod des Radfahrers steht einer Rechtfertigung nach § 34 StGB nicht entgegen.

Beispiel: Um beim Transport von Schwerverletzten Zeit zu gewinnen, rast A mit hohem Tempo über rote Ampeln, ohne sich über möglichen Querverkehr zu vergewissern. Leib und Leben Unbeteiligter sind nicht mehr nur einem graduell gesteigerten Lebensrisiko ausgesetzt, sondern unmittelbar in ihrem Bestand in Frage gestellt. Ein solches Vorgehen ist auch im Notstand als unzulässig zu betrachten.

Ein zentraler Grundsatz von § 34 StGB ist die Unabwägbarkeit menschlichen Lebens. Vorsätzliche Tötungen können nicht über § 34 StGB gerechtfertigt werden, weil keine Abwägung zum Nachteil des absoluten Höchstwerts des Lebens stattfinden kann.

Beispiel: Ein Patient ist an das einzig verfügbare Beatmungsgerät angeschlossen. Seine Überlebenschancen sind gering und mit schweren Gesundheitsschäden sowie einer kurzen Lebenserwartung verbunden. Kurz darauf wird Jana eingeliefert, die eine weitaus bessere Überlebenschance hat. Dem Arzt ist es dennoch verwehrt dem ersten Patienten das Beatmungsgerät zu nehmen und dadurch seinen Tod herbeizuführen, um Jana zu retten.

Zur Aktualität (Stand März 2020) dieses Beispiels und zur Vertiefung siehe den Beitrag („Wer stirbt zuerst?“) von Herrn Prof. Dr. Till Zimmermann auf lto.de.

Auch die Tötung eines Menschen zur Rettung mehrerer Menschen ist nicht zulässig.

Beispiel: Der Kapitän eines leckgeschlagenen Bootes stößt aus einer Passagiergruppe einige über Bord, damit das Boot nicht kentert und die anderen Passagiere überleben. Eine Rechtfertigung über § 34 StGB kommt nicht in Betracht. Die Anmaßung der Auswahl wer überleben soll, ist nicht mit der Absolutheit des Lebensschutzes zu vereinbaren.

Umstritten ist die Behandlung von Fällen, in denen Rettungschancen einseitig verteilt sind und sich der Notstandstäter auf die Tötung derjenigen beschränkt, die nach Lage der Dinge bereits unrettbar verloren sind.

Beispiel: Nach einem Sturz an einer Steilwand werden die beiden Bergsteigerinnen Kim und Lena nur noch durch ein Seil gehalten. Die im oberen Bereich des Seils hängende Kim steht vor der Wahl, das Seil zu durchtrennen, was für Lena den tödlichen Absturz bedeutet, oder kurz darauf mir ihr gemeinsam in die Tiefe zu stürzen, weil das Seil nicht beide trägt.

Für eine Rechtfertigung spricht, dass der Notstandstäter dem rettungslos verlorenen Opfer kein Todesschicksaal zuweist, sondern verhindert, dass sich das Opfer doch noch gegen die Todesgefahr behaupten kann. Ausschlaggebend sei, dass die Gefahrenquelle, die das Schicksal eines Teils der betroffenen bereits besiegelt hat, nicht weitere vermeidbare Opfer fordern soll, nur um eine kurze Beschleunigung des schicksalsträchtigen Verlaufs für Erstere im Zuge der Gefahrenabwehr zu vermeiden. Überwiegend wird auch in solchen Fällen die Rechtfertigungsmöglichkeit verneint, weil eine Relativierung des Lebensrechts und Aufweichung des Lebensschutzes befürchtet wird. Es wird i.R.d. § 34 StGB nicht zwischen den unterschiedlichen Lebensspannen oder der Anzahl der Geretteten und Getöteten abgewogen. Der absolute Lebensschutz steht dem Überwiegen zugunsten des Täters entgegen. Jeder Mensch hat unabhängig von seiner zu erwartenden Lebensdauer und davon wie sicher sein baldiger Tod ist, den gleichen Lebenswert. Der Wert menschlichen Lebens darf nicht unterschiedlich gewichtet werden, weil damit eine mit der Rechtfertigung einhergehende Duldungspflicht des Opfers einhergehen würde. Eine Rechtfertigung über § 34 StGB scheidet daher aus.

Bei der Interessenabwägung sind weiterhin auch besondere Duldungspflichten zu berücksichtigen, wie solche von Polizeibeamten, Feuerwehrleuten oder Garanten.

Neben den gesetzlich angeführten Kriterien des Rangs der betroffenen Güter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, kann bedeutend sein, wer die Gefahr verschuldet hat. Der rechtfertigende Notstand ist bei einer selbstverschuldeten Gefahr nicht ausgeschlossen. Hat der von der Notstandsgefahr Betroffene die Gefahr verschuldet, verschieben sich die Maßstäbe der Interessenabwägung zu seinen Lasten. Das Übergewicht der Gesichtspunkte, die für die Vornahme der Notstandshandlung sprechen, muss größer sein als sonst, um das wesentliche Überwiegen zu begründen.

 

3. Angemessenheit

Die Tat muss nach § 34 S.2 StGB ein angemessenes Mittel zur Gefahrabwehr sein. Die h.M. versteht darunter eine selbstständige zweite Wertungsstufe gegenüber der Interessenabwägung. Faktisch ist im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu prüfen, dass der Tat keine übergeordneten Wertungen der Rechts- und Verfassungsordnung entgegenstehen und die Tat deshalb kein unangemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Zu prüfen ist insbesondere das Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage oder eines rechtlich geordneten Verfahrens.

Wirtschaftliche Notlagen können grundsätzlich keine Verstöße gegen die Vorschriften rechtfertigen, die allgemeine Grenzen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit setzen. Mit Regeln über Arbeits-, Umwelt-, und Wettbewerbsschutz nimmt die Rechtsordnung bewusst Nachteile für die Betroffenen in Kauf. Die Hinwegsetzung über die Regeln unter Verweis auf § 34 StGB ist nicht möglich. Rechtlich geordnete Verfahren zur Abwehr bestimmter Gefahren sind vorrangig. Der Betroffene kann nicht stattdessen Rechtsgüter des Dritten außerhalb des Verfahrens in Anspruch nehmen. Dies gilt sowohl für Konstellationen wo dies der bequemere Weg wäre, als auch für solche, wo keine Möglichkeit der Abwendung der Notstandslage besteht.

Beispiel: Der Beschuldigte im Strafverfahren muss sich auf die gesetzlichen Verteidigungsmöglichkeiten beschränken und darf keine Urkunden fälschen oder Zeugen zur Falschaussage anstiften.

Beispiel: Zur Rettung eines Schwerverletzens wird von einem Fremden eine Blutspende erzwungen, weil kein geeigneter Freiwilliger zur Verfügung steht. Es wird vertreten, dass die Notstandshandlung nicht angemessen ist. Als Begründung wird ausgeführt, die Maßnahme instrumentalisiere den menschlichen Körper als Mittel zum Zweck und verletze die Menschenwürde oder unantastbare Freiheitsrechte oder sei mit den fundamentalen Wertprinzipien der Rechtsordnung unvereinbar. Dies allein ist zu pauschal betrachtet, zumal vergleichbare Eingriffe in § 81c StPO zulässig sind, aus weitaus geringeren Anlässen. Für die Unangemessenheit der erzwungenen Blutspende spricht jedoch das zwangsweise Vorgehen, das offensichtlich der Intention des geltenden Rechts wiederspricht. Die Rechtsordnung sieht keine Möglichkeit vor, die Blutspende gegebenenfalls mit hoheitlicher Gewalt zu erzwingen. Die rettende Blutspende stellt einen Akt sittlicher Freiheit dar, der nicht erzwungen werden darf.

 

III. Gefahrabwendungswille

Als subjektives Rechtfertigungselement erfordert § 34 StGB ein Handeln des Notstandstäters in Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Notstandslage und das wesentlich überwiegende Interesse an der Vornahme ergeben. Der Notstandstäter darf nicht irrtümlich Voraussetzungen annehmen, unter denen die Tat kein angemessenes Mittel i.S.d. § 34 S.2 StGB wäre. Er muss keine zutreffende rechtliche Bewertung damit verbinden. Der Notstandstäter muss von seiner Motivation her gezielt zur Rettung des bedrohten Rechtsguts handeln.

Beispiel: Unfallfahrer A entschließt sich nur wegen der willkommenen Gelegenheit, vorläufig den polizeilichen Ermittlungen zu entgehen, zum Transport des Schwerverletzten in das nächste Krankenhaus, der (wie A es erkennt) zu seiner Rettung unbedingt erforderlich ist. Eine Rechtfertigung des Verstoßes gegen § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 34 StGB ist vorliegend zu bejahen. A tut wissentlich das Richtige und handelt lediglich aus einer tadelnswerten Motivation heraus. Eine Verneinung der Rechtfertigung hätte die Konsequenz, dass das wesentlich überwiegende Interesse nicht gerettet werden dürfte, wenn der Retter die falsche innere Einstellung hat.

 

C. Werkzeug

Prüfungsaufbau: Rechtfertigender Notstand § 34 StGB

I. Notstandslage (objektiv)

1. Notstandsfähiges Rechtsgut

Keine abschließende Aufzählung in § 34 Abs. 1 S. 1 StGB, Individualrechtsgüter, Güter der Allgemeinheit, Träger des durch die Notstandshandlung geschützten Rechtsguts der Handelnde selbst oder ein Dritter

2. Gegenwärtige Gefahr für das Rechtsgut

Gefahr: Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt des Schadens ernstlich zu erwarten ist.

Die Gefahr ist gegenwärtig, wenn die Gefahr in nächster Zeit zu einem Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrmaßnahmen führt. § 34 StGB ist weiter als § 32 StGB, weil er im Gegensatz zum letzteren, auch die Dauergefahr erfasst.

II. Notstandshandlung (objektiv)

1. Erforderlichkeit

Die Notstandshandlung ist erforderlich, wenn sie zur Erfolgsabwendung geeignet und unter mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste ist.

a) Geeignetheit

Eine Notstandshandlung ist geeignet, wenn es mit ihr zumindest möglich ist, das Rechtsgut zu verteidigen.

b) Mildestes Mittel

Von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln ist dasjenige das mildeste, das am wenigsten in die Rechtsgüter des Angreifers eingreift.

2. Interessenabwägung

Der Eingriff ist verhältnismäßig, wenn das geschützte Interesse dem beeinträchtigten wesentlich überwiegt.         

Rangverhältnis der Rechtsgüter, Höhe der Strafandrohung, Grad der drohenden Gefahr, Überwiegen muss eindeutig sein.

3. Angemessenheit

Der Eingriff muss ein angemessenes Mittel zur Gefahrabwendung sein. Dies ist nicht der Fall, wenn rechtsstaatliche Verfahren, gesetzliche Duldungspflichten oder unantastbare Freiheitsrechte vorliegen.

III. Gefahrabwendungswille (Subjektiv)

Handeln in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände und zur Gefahrabwehr.

 

 

D. Anwendung

Beispielfall 1:

Adam spaziert eines abends nichtsahnend in einem Park. Plötzlich läuft ein frei und unbeobachtet umherlaufender Kampfhund der Jana mit weit aufgerissenem Maul auf ihn zu. Jana ist nicht vor Ort. Geistesgegenwärtig erkennt Adam, dass eine Flucht aussichtslos ist. Adam erkennt, dass sich der auf einem angrenzenden Gartengrundstück befindliche Gartenzwerg der Frau Müller perfekt als Wurfgeschoss eignet. Adam greift den Zwerg und schleudert ihn dem seine Zähne fletschenden Kampfkund in die Schnauze. Dadurch wird der Hund schwer an der Schnauze verletzt und sucht das Weite. Der Gartenzwerg zerbricht in unzählige Scherben. Adam war bewusst, dass weder der Hund noch der Zwerg unversehrt bleiben werden.

Hat sich Adam gem. § 303 StGB strafbar gemacht?

Lösung:

A. Strafbarkeit von Adam gem. § 303 Abs. 1 S. 1 StGB (Hund)

Adam könnte sich gem. § 303 Abs. 1 S. 1 StGB wegen Sachbeschädigung strafbar gemacht haben, indem er dem Hund mit den Gartenzwerg beworfen hat.

I. Tatbestandmäßigkeit

Adam müsste eine fremde Sache beschädigt oder zerstört haben, § 303 Abs. 1 S. 1 StGB. Der Kampfhund der nach § 90a BGB wie eine Sache zu behandeln ist steht in Janas Eigentum und ist daher fremd. Indem Adam dem Hund einen Gartenzwerg in die Schnauze warf, wirkte er körperlich auf die Sache ein und verletzte sie dadurch in ihrer Substanz. Adam handelte willentlich zur Verwirklichung des Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände und somit vorsätzlich. Adam handelte damit tatbestandsmäßig.

Anmerkung: Die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit erfolgte hier nur verkürzt. In einer Klausur empfiehlt es sich, objektiven und subjektiven Tatbestand getrennt zu prüfen und den Gutachtenstil strikter zu befolgen.

II. Rechtswidrigkeit

1. Notwehr, § 32 StGB

Adam müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Die Verletzung des Hundes könnte gem. § 32 StGB gerechtfertigt sein. Zunächst müsste hierfür eine Notwehrlage vorgelegen haben.

a. Notwehrlage

Gegenüber Adam müsste ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff stattgefunden haben. Ein Angriff ist jede von einem Menschen ausgehende Bedrohung rechtlich geschützter Interessen. Eine Tierattacke stellt einen menschlichen Angriff dar, wenn das Tier von einem Menschen auf das Opfer gehetzt wurde oder wenn der für das Tier überwachungspflichtige Tierhalter es unterlassen hat, das Tier zurückzurufen. Jana hat ihren Hund weder auf Adam gehetzt noch hat sie es unterlassen ihren Hund zurückzurufen. Jana war nicht anwesend und hatte keine Möglichkeit zum Einschreiten. Folglich liegt kein Angriff vor.

b. Ergebnis

Die Verletzung des Hundes ist nicht gem. § 32 StGB gerechtfertigt.

2. Zivilrechtlicher Notstand, § 228 BGB

Adams Handeln könnte gem. § 228 BGB gerechtfertigt sein. Erforderlich sind hierfür eine Notstandslage und eine Notstandshandlung sowie das Handeln des Gefährdeten mit Gefahrabwendungswillen.

a) Notstandslage

Es müsste eine Notstandslage gegeben sein. Eine Notstandslage erfordert eine von einer Sache ausgehende drohende Gefahr für ein Rechtsgut. Weil der Kampfhund mit weit aufgerissenem Maul sowie zähnefletschend auf Adam zuläuft liegt ein Zustand vor, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt eines Schadens, nämlich mindestens der Verletzung von Adam, ernstlich zu rechnen ist. Eine Notstandslage ist damit gegeben.

b) Notstandshandlung

Es müsste eine Notstandshandlung des Adam i.S.d. § 228 BGB vorliegen.

aa) Beschädigung oder Zerstörung der gefahrschaffenden Sache

Adam hat den Hund verletzt, worin eine Beschädigung i.S.d. § 303 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB zu sehen ist.

bb) Erforderlichkeit

Die Verletzung des Hundes müsste erforderlich gewesen sein. Die Notstandshandlung ist erforderlich, wenn sie geeignet und das mildeste Mittel ist. Die Notstandshandlung ist geeignet, wenn es mit ihr möglich ist, das Rechtsgut zu verteidigen. Der Hund hat wegen der Notstandshandlung von Adam abgelassen. Die Notstandshandlung ist damit geeignet. Die Notstandshandlung muss von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste sein, also das das am wenigsten in die gefahrschaffende Sache eingreift. Eine Flucht ist für Adam in der Situation aussichtslos. Um die Gefahr sicher abzuwenden ist in der konkreten Situation außer dem Wurf des Zwergs gegen den Hund kein Mittel verfügbar, das weniger in die gefahrschaffende Sache eingreifen würde. Adam muss sich keines anderen, unsicheren Mittels bedienen. Vorliegend ist die Notstandshandlung von Adam somit erforderlich.

cc) Verhältnismäßigkeit

Adams Notstandshandlung müsste auch verhältnismäßig sein. Die Notstandshandlung ist verhältnismäßig, wenn das geschützte Interesse das beeinträchtigte Interesse überwiegt. Er erfolgt eine Interessenabwägung. Der drohende Schaden darf nicht außer Verhältnis zur drohenden Gefahr stehen. Die Gefahr geht von der Sache aus, sodass die Notstandshandlung grundsätzlich verhältnismäßig ist. Ausnahmsweise kann bei einer besonders wertvollen Sache eine leichte Körperverletzung aber hinzunehmen sein. Vorliegend sind Adams Lebens Gesundheit gefährdet. Anhaltspunkte, dass es sich um einen besonders wertvollen Hund handelt liegen nicht vor. Die gefährdeten Rechtsgüter sind gegenüber dem beschädigten Sachgut höherwertig. Die Notstandshandlung ist mithin verhältnismäßig.

c) Gefahrabwendungswille

Adam müsste in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände und zur Gefahrabwehr gehandelt haben. Adam hatte Kenntnis von der gefahrschaffenden Sache und den Umständen. Er handelte um die Gefahr von sich abzuwenden.

d) Ergebnis

Die Voraussetzungen des § 228 S. 1 StGB liegen vor.

III. Schuld

Anhaltspunkte für einen Schuldausschließungsgrund liegen nicht vor.

IV. Ergebnis

Adam ist gem. §228 S. 1 StGB gerechtfertigt. Er hat sich nicht gem. § 303 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB strafbar gemacht.

B. Strafbarkeit von Adam gem. § 303 Abs. 1 S. 1 StGB (Zwerg)

Indem Adam den Zwerg auf den Hund geworfen hat könnte er sich wegen Sachbeschädigung gem. § 303 Abs. 1 S. 1 StGB strafbar gemacht haben. Adam müsste tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben.

I. Tatbestandmäßigkeit

Adam müsste eine fremde Sache beschädigt oder zerstört haben. Der Gartenzwerg ist eine Sache i.S.d. § 90 StGB. Die Sache steht im Eigentum von Frau Müller und ist gegenüber Adam daher fremd. Indem Adam den Gartenzwerg in die Schnauze des Hundes warf, wirkte er körperlich auf die Sache ein und verletzte sie dadurch nicht nur in ihrer Substanz, sondern vernichtete sie in ihrer Existenz, zerstörte sie also. Adam handelte willentlich zur Verwirklichung des Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände, also vorsätzlich. Adam handelte tatbestandsmäßig.

II. Rechtswidrigkeit

Adam müsste auch rechtswidrig gehandelt haben.

1. Eine Notwehrlage ist nicht gegeben. Damit ist Adam nicht gem. § 32 StGB gerechtfertigt.

2. Die Gefahr geht nicht von dem Zwerg aus. Mithin ist Adam nicht gem. § 228 BGB gerechtfertigt.

3. Adams Zerstörung des Gartenzwergs könnte gem. § 904 BGB gerechtfertigt sein. Erforderlich sind hierfür eine Notstandslage, eine Notstandshandlung und das Handeln mit Gefahrabwendungswillen.

a) Notstandslage

Es müsste eine Notstandslage gegeben sein. Eine Notstandslage erfordert, dass eine gegenwärtige Gefahr droht. Die Gefahr ist gegenwärtig, wenn die Gefahr in nächster Zeit zu einem Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrmöglichkeit führt. Vorliegend ging die Gefahr nicht von dem Gartenzwerg aus, der für Adam eine fremde Sache ist. Der Hund lief mit offener Schnauze und gefletschten Zähnen auf Adam zu, weshalb von ihm eine Gefahr ausging, die in nächster Zeit zu einem Schaden führen konnte und ein Abwarten von Adam zu einer Verringerung der Abwehrmaßnahmen geführt hätte, zumal eine Flucht aussichtslos war. Damit ist eine Notstandslage gegeben.

b) Notstandshandlung

Es müsste eine Notstandshandlung des Adam i.S.d. § 904 BGB vorliegen. Eine Notstandshandlung i.S.d. § 904 BGB erfordert eine Einwirkung auf eine nicht gefahrschaffende fremde Sache, die notwendig und verhältnismäßig ist. Vorliegend nimmt Adam den Zwerg und wirft ihn in das Maul des Hundes, womit er die Sache zerstört. Die Notstandshandlung ist zudem zur Gefahrenabwehr geeignet und stellt das mildeste Mittel dar.    

Die Notstandshandlung müsste auch verhältnismäßig sein. Dazu muss das geschützte Interesse das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegen. Der dem Adam drohende Schaden muss gegenüber dem aus der Einwirkung entstehenden Schaden unverhältnismäßig größer sein. Diese Anforderung fällt im Vergleich zu § 228 BGB deutlich strenger aus. Auf Seiten von Frau Müller ist ihr Eigentum betroffen. Auf Seiten von Adam ist dagegen zumindest seine Gesundheit betroffen. Der drohende Schaden an der Gesundheit von Adam ist gegenüber dem durch den Eingriff verursachten Schaden an der Sache von Frau Müller deutlich höherwertiger. Immaterielle Interessen und höchstpersönliche Rechtsgüter haben gegenüber materiellen Interessen regelmäßig Vorrang. Bei leichten Körperverletzungen kann es an der erheblichen Höherwertigkeit fehlen, wenn auf der anderen Seite die Zerstörung einer sehr wertvollen Sache abgewendet wird. Vorliegend liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei dem Zwerg um eine sehr wertvolle Sache handelt. Folglich ist Adams Notstandshandlung verhältnismäßig.

c) Gefahrabwendungswille

Adam handelte in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände und zur Gefahrabwehr.

d) Ergebnis

Adam ist gem. § 904 Abs. 1 S. 1 BGB gerechtfertigt. Er handelte folglich nicht rechtswidrig.

III. Schuld

Anhaltspunkte für einen Schuldausschließungsgrund liegen nicht vor.

IV. Ergebnis

Adam ist gem. §904 Abs. 1 S. 1 StGB gerechtfertigt. Er hat sich nicht gem. § 303 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht.

 

Beispielfall 2:

Die volljährige Schülerin Sabrina steht vor ihrer Haustür und stellt fest, dass sie ihre Hausschlüssel beim Verlassen des Hauses am Morgen vergessen hat. Sie ruft ihre Mutter bei der Arbeit an, die jedoch erst in zwei Stunden kommen kann. Weil Sabrina unbedingt zum Fußballtraining ihres Vereins gehen will und es zeitlich nicht anders schafft an ihre Sporttasche zu kommen, beschließt sie die Tür mit ihrer Haarklammer zu öffnen. Während sie dies versucht, wird sie vom Straßenreiniger Dieter beobachtet. Dieter missversteht die Situation und hält Sabrina für eine Einbrecherin. Als diese gerade die Tür geöffnet hat, stellt Dieter sie zur Rede. Sabrina versucht sich zu erklären, weil sie aber keinen Personalausweis bei sich trägt, sagt Dieter: „So eine dumme Ausrede habe ich schon lange nicht mehr gehört. Ich lasse mich von dir doch nicht hinters Licht führen.“ Er ergreift die zierliche Sabrina am Arm und führte sie gegen ihren Willen zur Polizeiwache. Hat sich Dieter gem. § 239 StGB strafbar gemacht?

Lösung:

A. Strafbarkeit von Dieter gem. § 239 StGB

Dieter könnte siche wegen Freiheitsberaubung gem, § 239 StGB strafbar gemacht haben, indem Dieter Sabrina am Arm packte und sie gegen ihren Willen zur Polizei führte.

I. Tatbestand

Dieter hob er ihre Fortbewegungsfreiheit auf und hinderte sie daran, ihren Aufenthaltsort zu bestimmen. Dieter handelte in Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale und zur Verwirklichung des Straftatbestandes, also vorsätzlich. Dieter handelte tatbestandsmäßig.

II. Rechtswidrigkeit

Dieter müsste auch rechtswidrig gehandelt haben.

1. Dieters Handlung könnte gem. § 32 StGB gerechtfertigt sein. Für die Notwehrlage ist ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff erforderlich. Sabrina wollte in ihr Elternhaus gehen, wobei es sich um eine von ihr rechtmäßig genutzte Wohnung handelt. Es waren damit keine rechtlichen Interessen bedroht. Somit ist Dieters Handlung nicht gem. § 32 StGB gerechtfertigt.

2. § 127 Abs. 1 StPO

Dieters Handlung könnte gem. § 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigt sein. Hierfür müssten eine Festnahmesituation, ein Festnahmegrund und eine Festnahmehandlung vorliegen..

a) Festnahmesituation

Für die Festnahmesituation kommt jede verfolgbare Straftat in Betracht, die zum Erlass eines Haft- (§ 112 StPO) oder Unterbringungsbefehls (§ 126a StPO) berechtigen würde. Die Tat muss grundsätzlich tatsächlich begangen worden sein oder sich mindestens im Versuch befinden.

Durfte der Festnehmende aufgrund der äußeren Umstände und bei pflichtgemäßer Prüfung von einer Straftat ausgehen, liegt ein Tatverdacht vor. Die Festnahme knüpft jedoch an eine frische Tat an und nicht an einen Tatverdacht. Es ist umstritten, ob ein bloßer Tatverdacht für ein Festnahmerecht genügt.

aa) Strafrechtliche Auffassung

Nach der strafrechtlichen Auffassung verlangt der Wortlaut des § 127 Abs. 1 StPO, dass tatsächlich eine Straftat begangen wurde. Der unschuldig irrende wird nach dieser Ansicht über den Erlaubnistatbestandsirrtum hinreichend geschützt. Vorliegend wäre mangels tatsächlich begangener Straftat keine Festnahmesituation und damit kein Festnahmerecht gegeben.

bb) Strafprozessuale Auffassung

Dennoch soll die Festnahmebefugnis nicht davon abhängen, dass es wirklich eine Tat gibt. Nach der strafprozessualen Ansicht genügt der bloße Tatverdacht, weil § 127 Abs. 1 StPO das Handeln des Bürgers für den Staat erfasst. Der Polizeibeamte darf gem. § 127 Abs. 2 StPO bei einem bloßen Tatverdacht einschreiten. Dies müsse daher auch für den Privatmann gelten, weil diesem eben diese hoheitliche Befugnis übertragen wurde. Wann ein Tatverdacht i.S.d. § 127 Abs. 2 StPO vorliegt ist umstritten. Der Rspr. zufolge soll es genügen, wenn die unmittelbar erkennbaren äußeren Umstände einen dringenden Tatverdacht nahelegen. Ein dringender Tatverdacht liegt vor, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beschuldigte als Täter oder Teilnehmer eine Straftat begangen hat. Aus ex-ante Sicht des Festnehmenden dürfen keine vernünftigen Zweifel an der Tatbegehung bestehen.

Den unmittelbar erkennbaren Umständen zufolge durfte Dieter davon ausgehen, dass Sabrina mindestens i.S.d. § 123 Abs. 1 StGB widerrechtlich in das Haus eindringen oder einen besonders schweren Fall des Diebstahls verwirklichen wollte, vgl. §§ 242 Abs. 1, 224 Abs.1 Nr. 3 StGB. Die Tat befand sich mindestens im Versuchsstadium. Aus Dieters Sicht lagen keine vernünftigen Zweifel an der Tatbegehung vor. Dieter hatte einen hinreichenden Tatverdacht. Nach der strafprozessualen Ansicht, wäre vorliegend eine Festnahmesituation gegeben.

cc) Stellungnahme

Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, weshalb es einer Stellungnahme bedarf. Die strafrechtliche Ansicht ist wegen ihrer harten Behandlung einer Privatperson gegenüber Polizeibeamten zu streng. Das Festnahmerecht liefe leer, da es aufgrund der Angst sich strafbar zu machen niemand ausführen würde. Die strafprozessuale Ansicht erfasst die Konstellation besser und wird ihr besser gerecht. Weil die Privatperson i.R.d. § 127 Abs. 1 StPO für den Staat handelt ist es schlüssig, wenn sie, wie der Polizeibeamte, bei einem Tatverdacht einschreiten darf. Vorliegend wird deshalb der strafprozessualen Ansicht gefolgt.

Die festgehaltene Person muss auf frischer Tat betroffen oder verfolgt worden sein. Auf frischer Tat betroffen ist, wer bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat oder unmittelbar danach am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird. Verfolgt wird ein Täter, wenn er sich bereits vom Tatort entfernt hat, sichere Anhaltspunkte aber auf ihn als Täter hinweisen und seine Verfolgung zum Zweck seiner Ergreifung aufgenommen wird. Zwischen dem Öffnen der Tür durch Sabrina und der Festnahmehandlung von Dieter liegt ein unmittelbarer zeitlich-räumlicher Zusammenhang vor. Sabrina ist damit auf frischer Tat betroffen.

b) Festnahmegrund

Als Festnahmegrund kommen ein Fluchtverdacht oder die Unmöglichkeit einer sofortigen Identitätsfeststellung in Betracht. Ein Fluchtverdacht liegt vor, wenn der Festnehmende nach dem erkennbaren Verhalten des Täters vernünftigerweise davon ausgehen muss, dieser werde sich dem Strafverfahren durch Flucht entziehen, wenn er nicht alsbald festgenommen wird.

Eine sofortige Identitätsfeststellung ist nicht möglich, wenn der Betroffene Angeben zur Person verweigert oder keine gültigen Ausweispapiere (Personalausweis) mit sich führt. Weil Sabrina ihren Personalausweis nicht bei sich hat und auch sonst keine zuverlässige Identitätsfeststellung möglich ist, liegt zumindest der letztere Festnahmegrund vor. Ob ein Fluchtverdacht gegeben ist, kann mit den Sachverhaltsangaben nicht festgestellt werden. Damit ist jedenfalls ein Festnahmegrund gegeben.

c) Festnahmehandlung

Dieter müsste ein verhältnismäßiges Festnahmemittel eingesetzt haben. Das Festnahmemittel muss erforderlich und angemessen sein. Das Festnahmemittel ist erforderlich, wenn es zur Erfolgsabwendung geeignet und unter mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste Mittel  ist. Das Ergreifen der Sabrina am Arm und die Führung zur Polizeiwache gegen ihren Willen ermöglicht ihre Zuführung zur Strafverfolgung womit es geeignet ist. Von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln ist dasjenige das mildeste, das am wenigsten in die Rechtsgüter des Betroffenen eingreift. Dieter ergriff Sabrina am Arm und führte sie gegen ihren Willen zur Polizeiwache. Ob er sie vor Ort festhält und die Polizei ruft oder ob er sie zur Polizei macht keinen Unterschied.  Gegenüber dem Ergreifen erschießt sich kein milderes Mittel,  zumal Sabrina nicht zur Polizeiwache gehen wollte und damit mit Wiederstand zu rechnen war. Dass Sabrina dabei körperlich verletzt wurde, erschließt sich nicht aus dem Sachverhalt. Die mit dem Festhalten verbundenen Freiheitsbeeinträchtigungen i.S.d. §§ 239, 240 StGB sind damit verhältnismäßig.

d) Subjektives Rechtfertigungselement

Dieter handelte in Kenntnis des Festnahmesituation und in der Absicht, die festgenommene Sabrina der Strafverfolgung zuzuführen.

e) Zwischenergebnis

Dieter ist durch § 127 Abs. 1 StPO gerechtfertigt.

III. Schuld

Anhaltspunkte für einen Schuldausschließungsgrund liegen nicht vor.

IV. Ergebnis

Dieter hat sich nicht gem. § 239 StGB strafbar gemacht.

 

Beispielfall 3:

Jerome ist in einer JVA inhaftiert. Vor seiner Karriere als Krimineller war er erfolgreicher Tätowierer. Unter den Mitinsassen spricht sich dies schnell herum. Aus der Gefängniskantine und der Gefängniswerkstatt entwendete er die für die Herstellung einer Tätowiermaschine erforderlichen Dinge. Sodann bot Jerome seinen Mitgefangenen seine Tätowierungen an. Sein erster Kunde war sein Zellengenosse Christian. Er ließ sich von Jerome einen Phönix auf seinen Rücken stechen. Beiden war bewusst, dass sie mit dieser Aktion gegen die Hausordnung der JVA verstoßen, die das Tätowieren anderer und das sich tätowieren lassen verbietet. Christian nahm die Schmerzen und die durch die fehlende Sterilität der Tätowierung bestehende Infektionsgefahr hin. Jerome klärte Christian über beides im Vorfeld auf. Christians Tätowierung blieb vom Wachpersonal nicht unentdeckt. Die Leitung der JVA will gegen Jerome Anzeige erstatten. Jerome hat i.S.d. §§ 223 Abs. 1 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB tatbestandsmäßig gehandelt. Handelte Jerome rechtswidrig?

Lösung:

I. Rechtswidrigkeit

Jerome müsste rechtswidrig gehandelt haben. Vorliegend kommt der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung (§ 228 StGB) in Betracht.

1. Objektive Rechtfertigungselemente

Zunächst müssten die objektiven Rechtfertigungselemente gegeben sein.

a) Verfügbarkeit des geschützten Rechtsguts

Das geschützte beeinträchtigte Rechtsgut müsste disponibel sein. Disponibel sind grundsätzlich alle Individualrechtsgüter, wobei die Einwilligungsschranken wie §§ 216, 228 StGB zu beachten sind. Vorliegend ist lediglich die körperliche Unversehrtheit von Christoph betroffen. Eine Disponibilität ist vorliegend daher grundsätzlich zu bejahen. Die Disponibilität kann jedoch wegen einer Sittenwidrigkeit eingeschränkt sein.

Christians Einwilligung in den Eingriff in die körperliche Integrität darf nicht gegen die guten Sitten gem. § 228 StGB verstoßen. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Die Formulierung des. § 228 StGB ist nicht bestimmt und damit hinsichtlich Art. 103 Abs. 2 GG problematisch. Lediglich eine enge verfassungskonforme Auslegung des § 228 StGB kann zielführend sein.

Einerseits kann darauf abgestellt werden, ob mit der Körperverletzung ein rechtswidriger Zweck verfolgt wurde. Vorliegend könnte der Verstoß gegen die Hausordnung der JVA die Sittenwidrigkeit begründen. In Verbindung mit §§ 4 Abs. 2, 56 Abs. 2 StVollzG, wonach die Gefangenen die notwendigen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz und zur Hygiene zu unterstützen haben, könnte ein Rechtsverstoß gegeben sein. Der Zweck der Tätowierung wäre damit rechtswidrig.

Andererseits dient eine Tätowierung der Körperverschönerung und gegebenenfalls dem künstlerischen Ausdruck der eigenen Person. Der Verstoß gegen die Hausordnung der JVA und gegen das StVollzG wird lediglich mitverursacht. Zumal die Normen ihre eigenen Ziele haben, die mit dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit nicht deckungsgleich sein müssen. Gegebenenfalls haben sie eigene Disziplinarmaßnahmen zur Folge.

Nach der Rechtsgutslösung soll auf die Art und das Gewicht des Rechtsgutseingriffs abgestellt werden. Nur bei gravierenden Verletzungen können generalpräventive Eingriffe in das individuelle Selbstbestimmungsrecht legitimiert sein. Die Einwilligungsgrenze liegt bei einer konkret lebensgefährlichen Körperverletzung.

In Gefängnissen ist wegen dem engen Zusammenleben der Gefangenen mit einer hohen Infektions- und Ansteckungsgefahr zu rechnen. Auch in einigen regulären Tätowierstudios ist eine hohe Infektionsgefahr durch nicht steriles Tätowierwerkzeug gegeben. Die für den einzelnen tätowierten Gefangenen bestehenden Gesundheitsgefahren sind daher nicht so schwerwiegend, dass sie eine Sittenwidrigkeit nach sich ziehen sollten. Es ist daher nicht anzunehmen, dass die körperliche Integrität eines sich tätowieren lassenden Strafgefangenen stärker geschützt sein sollen, als jene eines Kunden eines regulären Tätowierstudios. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist nicht haltbar. Eine Sittenwidrigkeit der Einwilligung nach § 228 StGB kann daher nicht angenommen werden.

Das geschützte Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit ist im vorliegenden Fall damit dispositiv.

b) Einwilligungsfähigkeit

Der Einwilligende müsste nach seiner geistigen Reife imstande sein Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist beim volljährigen Christian von der geistigen Reife auszugehen.

c) Einwilligungserklärung

Eine Einwilligungserklärung durch Christian wurde vorliegend abgegeben. Die Einwilligung wurde vor der Tat abgegeben und bis zur Tat nicht widerrufen.

d) Freiheit von Willensmängeln

Anhaltspunkte für Willensmängel liegen nicht vor. Christoph hat die Einwilligung freiwillig erteilt.

2. Subjektive Rechtfertigungselement

Jerome tätowierte Christian in Kenntnis und aufgrund seiner Einwilligung.

II. Ergebnis

Die von Jerome begangene gefährliche Körperverletzung i.S.d. §§ 223 Abs. 1 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB ist von der von Christian erteilten Einwilligung erfasst. Jerome handelte nicht rechtswidrig.